L'insuffisance professionnelle : un motif de licenciement avec préavis à quelles conditions ?

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 L'insuffisance professionnelle : un motif de licenciement avec préavis à quelles conditions ?
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Articles
Date:
24 Jan 2019

AGEFI

By:
Guy Castegnaro, Lorraine Chéry

Dans le cadre du bon fonctionnement de son entreprise/sa structure, tout employeur doit pouvoir compter sur des collaborateurs sérieux, motivés et efficaces. Que faire cependant lorsqu’un salarié ne répond pas/plus aux attentes du poste pour lequel il a été engagé ? Pour limiter les abus et freiner les licenciements à la moindre erreur commise par le salarié, la jurisprudence a dégagé des conditions de validité du licenciement pour insuffisance professionnelle. Ces conditions peuvent se résumer comme suit : 

  1. L’insuffisance professionnelle doit concerner les fonctions pour lesquelles le salarié a été engagé ou pour lesquelles il a reçu une formation 

Une telle condition semble logique : l’insuffisance professionnelle ne peut pas être reprochée à un salarié dans le cadre de fonctions qui ne sont habituellement pas les siennes ou pour lesquelles il n’aurait pas reçu une formation préalable[1].

A titre d’exemple, dans un arrêt de 2018[2], la Cour d’appel a jugé que l’insuffisance reprochée à une salariée engagée comme attachée de direction à exécuter des fonctions de secrétaire dans le service de facturation – pour lesquelles elle n’avait pas été engagée, ni suivi de formation particulière – était fallacieuse.

  1. L’insuffisance professionnelle doit être étayée par des faits précis et constatés sur une certaine durée 

Cette condition résulte d’une jurisprudence constante[3]. L’idée sous-jacente est de laisser au salarié un minimum de temps pour s’habituer à ses fonctions et montrer ses capacités professionnelles. En effet, selon les tribunaux, un laps de temps très court ne permet pas à l’employeur d’apprécier l’existence d’une incompétence professionnelle. Ce n’est que sur la durée, que l’employeur pourra juger si le salarié est ou non capable de garder le poste pour lequel il a été engagé.

Quant à cette durée, celle-ci varie d’une décision à l’autre et dépend des circonstances de l’affaire et surtout de la nature du poste occupé. Ainsi dans une affaire récente[4] concernant un agent immobilier licencié pour insuffisance de résultats, la Cour a considéré qu’un laps de temps de 3,5 mois était suffisant pour permettre à l’employeur de juger son incompétence au travail. Cela paraît cohérent, au regard du fait que le salarié n’avait encore rapporté aucun bénéfice à la société en 3,5 mois alors qu’il avait été justement recruté à cette fin.

En revanche, une période de 2 mois a été jugée insuffisante[5] pour conclure à l’incompétence d’une salariée ayant plus de 20 ans d’ancienneté, engagée en tant que vendeuse, puis devenue gérante adjointe, d’autant plus que durant cette période, la salariée avait pris des congés.

S’agissant de la précision des faits reprochés, les juges ont tendance à sanctionner les employeurs qui font état de reproches isolés, formulés de façon trop générale[6].

Ainsi, avant de mettre un terme au contrat de travail du salarié pour insuffisance professionnelle, l’employeur doit pouvoir être à même de justifier de faits précis et concrets (exemples : commissions de plusieurs erreurs professionnelles, non-respect des délais demandés par l’employeur etc.) constatés sur une durée suffisante pour juger l’ incompétence du salarié à son poste de travail. La durée de ce constat ne doit cependant pas être trop longue, sous peine que l’attentisme de l’employeur ne soit considéré comme un pardon accordé au salarié.

Dans certains cas, la jurisprudence ajoute dans le cadre de cette troisième condition, une exigence supplémentaire tendant à la comparaison des performances du salarié avec celles des salariés placés dans les mêmes conditions de travail[7]. Quand elle n’est pas érigée en condition à part entière, la comparaison de la performance du salarié avec celle de ses collègues de travail peut constituer un élément déterminant dans l’appréciation par le juge de l’insuffisance professionnelle[8]. Cette condition démontrera en effet que l’appréciation des performances du salarié par l’employeur n’a pas été réalisée de façon arbitraire.

  1. Nécessité d’un avertissement préalable ? 

S’il y a encore quelques années, la condition d’avertir le salarié avant toute décision de licenciement pour insuffisance professionnelle semblait faire l’unanimité, tel n’est plus vraiment le cas aujourd’hui.

En effet, il y a 10 ans environ, les juges[9] considéraient qu’à « défaut de tout avertissement préalable formel, ces faits ne sont pas de nature à justifier un licenciement, en ce qu’ils ne témoignent pas d’une incapacité professionnelle ou d’un comportement inacceptable du salarié ».

Aujourd’hui, cette condition ne figure plus de façon aussi précise dans la jurisprudence[10].

Tout est question de circonstances encore une fois : par exemple, la condition de l’avertissement préalable n’a pas été exigée dans une affaire dans laquelle le salarié avait une faible ancienneté au sein de la banque mais une longue expérience professionnelle dans le secteur financier (plus de 20 ans)[11].

Même si la jurisprudence n’est plus aussi exigeante, il reste conseillé aux employeurs bienveillants de respecter cette condition à caractère social[12]. En effet, un avertissement préalable est préférable à un licenciement précipité en ce qu’il laisse une chance au salarié visé de se ressaisir et de redresser la situation avant d’encourir la sanction ultime. Cette condition permettra de convaincre davantage les juges en cas de litige.

Quant à la forme de l’avertissement, la jurisprudence n’a pas émis de critères fixes. Il peut être écrit ou oral. Il est loisible de le notifier par lettre recommandée ou alors figurer en tant que remarque dans le cadre d’une évaluation annuelle ou d’un plan individuel de performance. L’importance étant que le salarié soit dûment informé de son niveau de performances insuffisant.

  1. Conditions additionnelles en cas d’insuffisance de résultats

Lorsque l’employeur n’invoque pas une incompétence professionnelle générale, mais une insuffisance de résultats, la jurisprudence exige que des résultats soient attendus d’après les termes du contrat de travail ou de la nature même des fonctions du salarié[13]. A défaut, les tribunaux estiment que l’employeur ne peut pas reprocher au salarié une insuffisance de résultats, alors qu’aucun objectif ne lui avait été assigné.

Cette situation vise notamment les salariés qui exercent des fonctions pour lesquelles un résultat particulier est attendu par l’employeur, comme par exemple les commerciaux ou les agents immobiliers.

Ainsi, dans l’affaire précitée concernant l’agent immobilier, la Cour d’appel[14] a pu valider le licenciement avec préavis du salarié, alors que ce dernier n’avait réalisé aucune vente ou mise en location de biens immobiliers depuis son embauche.

En pratique, il est fréquent que ces salariés aient dans leur contrat de travail des clauses appelées « clauses d’objectifs » ou « clauses de résultats ».

La jurisprudence n’est pas hostile à ces clauses, puisqu’elle admet que la fixation de tels objectifs relève du pouvoir de direction de l’employeur[15]. Il est à noter que ces objectifs n’ont pas obligatoirement à être fixés par le contrat de travail et d’un commun accord des parties : ils peuvent être fixés unilatéralement par l’employeur[16] et par d’autres documents que le contrat de travail, tel qu’un « business plan »[17] ou un plan individuel de performance. La fixation de tels objectifs peut même résulter d’une information orale de l’employeur[18].

La jurisprudence a néanmoins dégagé des conditions additionnelles[19] pour fonder un licenciement avec préavis sur base des objectifs non atteints, alors que la seule non atteinte des objectifs ne justifie pas en soi le licenciement avec préavis[20]. Ces conditions sont au nombre de trois :

  1. Les objectifs doivent être réalistes et réalisables[21], pour éviter tout arbitraire de la part de l’employeur
  2. Les objectifs doivent avoir été portés à la connaissance du salarié [22]
  3. La non réalisation des objectifs doit être imputable au salarié et ne pas résulter d’un facteur externe : en effet, l’insuffisance professionnelle du salarié doit être subjective en ce sens qu’elle est liée à la faute, respectivement la négligence du salarié, mais ne doit pas résulter exclusivement de la conjoncture économique par exemple[23].

En cas de litige, il appartiendra au juge de vérifier si toutes ces conditions sont remplies[24].

 

Guy Castegnaro & Lorraine Chéry

 


[1] Cf. notamment Cour d’appel, 12 novembre 2015, n°41245 du rôle.

[2] Cour d’appel, 18 janvier 2018, n°41738 du rôle.

[3] Cour d’appel, 12 mars 2015, n°40721 du rôle ; Cour d’appel, 24 avril 2014, n°37948 du rôle ; Cour d’appel, 14 novembre 1996, n°18649 du rôle ; Cour d’appel, 29 janvier 2009, n°33436 du rôle ; Cour d’appel, 14 juin 2012, n°37455 et 37572 du rôle ; Tribunal du Travail de et à Luxembourg, 8 février 2010, n°509/2010 du répertoire fiscal.

[4] Cour d’appel, 26 octobre 2017, n°44278 du rôle.

[5] Cour d’appel, 12 mars 2015, n°40108 du rôle.

[6] Cour d’appel, 14 juin 2012, n°37455 et 37572 du rôle.

[7] Cour d’appel, 24 avril 2014, n°37948 du rôle.

[8] Cour d’appel, 25 janvier 2018, n°43612 du rôle ; Cour d’appel, 6 octobre 2011, n°36387 du rôle ; Cour d’appel, 26 juin 2015, n°39467 du rôle, Tribunal du travail de et à Luxembourg, 19 novembre 2012, n°4128/2012 du répertoire fiscal.

[9] Tribunal du Travail de et à Luxembourg, 30 avril 2012, n°1797/2012 du répertoire fiscal ;Tribunal du Travail de et à Luxembourg, 18 octobre 2012, n°3679/2012 du répertoire fiscal ; Cour d’appel, 12 mars 2015, n°40108 du rôle.

[10] Cour d’appel, 24 avril 2014, n°37948 du rôle ; Cour d’appel, 26 octobre 2017, n°44278 du rôle ; Cour d’appel, 13 octobre 2016, n°42395 du rôle.

[11] Cour d’appel, 13 octobre 2016, n°42395 du rôle.

[12] Cf. notamment Cour d’appel, 17 décembre 2015, n°42427 du rôle.

[13] Cour d’appel, 18 avril 2013,n°35969 du rôle et Cour d’appel, 26 octobre 2017, n°44278 du rôle.

[14] Cour d’appel, 26 octobre 2017, n°44278 du rôle.

[15] Cour d’appel, 20 octobre 2016, n°42153 du rôle.

[16] Cour d’appel, 28 janvier 2016, n°41925 du rôle ; Tribunal du travail de et à Luxembourg, 11 février 2011, n°679/2011 du répertoire fiscal.

[17] Cour d’appel, 3 avril 2014, n°39695 et 39873 du rôle.

[18] Cour d’appel, 28 janvier 2016, n°41925 du rôle.

[19] Cour d’appel, 20 octobre 2016, n°42153 du rôle ; Cour d’appel, 17 décembre 2015, n°42427 du rôle; Cour d’appel, 28 janvier 2016, n°41925 du rôle.

[20] Tribunal du travail de et à Luxembourg, 11 février 2011, n°679/2011 du répertoire fiscal ; Cour d’appel, 18 avril 2013, n°35969 du rôle : « En aucune manière une clause d’objectif ne peut prévoir que sa non réalisation sera considérée comme un motif de rupture ».

[21] Cour d’appel, 28 janvier 2016, n°41925 du rôle.

[22] Cour d’appel, 2 février 2017, n°43725 et 43770 du rôle ; Cour d’appel, 28 janvier 2016, n°41925 du rôle.

[23] Cour d’appel, 24 avril 2014, n°37948 du rôle ;Cour d’appel, 17 décembre 2015, n°42427 du rôle.

[24] Tribunal du travail de et à Luxembourg, 27 juin 2011, n°2805/2011 du répertoire fiscal ; Tribunal du travail de et à Luxembourg, 19 novembre 2012, n°4128/2012 du répertoire fiscal.