Télétravail dans le secteur financier (hors pandémie) : ce que la direction des ressources humaines doit anticiper

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Date:
18 May 2021

AGEFI, mai 2021

By:
Marie Behle Pondji

Au Luxembourg, le télétravail est encadré par une convention interprofessionnelle[1] (ci-après la « Convention ») signée par l’Union des Entreprises Luxembourgeoises, qui regroupe les chambres professionnelles et les organisations d'employeurs du Grand-Duché de Luxembourg et les deux organisations syndicales jouissant de la représentativité nationale générale.

À compter du 30 septembre 2021[2], les employeurs du secteur financier devront, en plus, se conformer à la circulaire 21/769 de la Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF) du 9 avril 2021 en matière de gouvernance et de sécurité des tâches et activités effectuées en télétravail (ci-après la « Circulaire »).

Cet article propose quelques pistes de réflexion (sommaires et non exhaustives) à examiner par les responsables des ressources humaines des entités surveillées aux fins d’assurer la compatibilité du dispositif de télétravail avec la législation du travail. 

  1. À qui s’applique la règlementation sur le télétravail ?

La Convention est d’obligation générale et s’applique à l’ensemble des salariés dont le contrat de travail est soumis au Code du travail luxembourgeois[3]. Tout employeur assujetti à la législation du travail luxembourgeoise qui envisage de recourir au télétravail se doit de veiller au respect des dispositions de la Convention.

La Circulaire, quant à elle, s’applique à toutes les entités surveillées ayant recours au télétravail, hors circonstances exceptionnelles, qui sont établies au Luxembourg, ainsi qu’à leurs succursales au Luxembourg et à l’étranger.

Il est à noter que les succursales luxembourgeoises d’entités établies en dehors de l’espace économique européen devront également se conformer à ces prescriptions. 

  1. Que recouvre la notion de télétravail ?

Au sens de la Convention, le télétravail se définit comme une « forme d’organisation ou de réalisation du travail, utilisant généralement les technologies de l’information et de la communication, de sorte que le travail, qui aurait normalement été réalisé dans les locaux de l’employeur, est effectué hors de ces locaux ».

La Convention précise toutefois que le travail exécuté depuis les bureaux satellites de l’entreprise ou les tâches effectuées ponctuellement par le biais d’outils de télécommunication (p.ex. GSM, ordinateur portable) n’entrent pas dans la définition légale du télétravail.

La Circulaire introduit une notion du télétravail beaucoup plus étoffée qui repose sur la réunion des critères cumulatifs suivants :

  • le travail doit être exécuté au moyen de technologies de l’information et de la communication sur la base d’un accord préalable de l’employeur,
  • le travail doit être effectué sur une base régulière ou occasionnelle et volontaire,
  • le travail doit être effectué dans le cadre d’heures de travail définies, depuis un lieu prédéterminé qui est différent des locaux de l'employeur,
  • les entités surveillées doivent mettre en place et documenter les règles pour définir les lieux de télétravail autorisés.

Les modes de travail à distance qui ne réunissent pas les conditions ci-dessus, tel que le travail effectué durant les déplacements professionnels par exemple, ne sont pas couverts par la Circulaire.

Il est impératif pour l’employeur de déterminer, à la lumière des critères susvisés, la qualification juridique du mode de travail à distance auquel le salarié a recours.

En effet, selon qu’il s’agira ou non de télétravail au sens de la Convention et de la Circulaire, les règles en matière de fourniture des équipements, de compensation financière voire de responsabilité en cas de faille de sécurité, par exemple, seront à appréhender de manière différente (cf. infra). 

  1. Qui entre dans la qualification de télétravailleur ?

La Convention s’applique aux « salariés visés par le Code du Travail ». Il y a lieu de comprendre tout travailleur lié à l’entreprise par un contrat de travail.

La Circulaire, quant à elle, s’applique aux salariés de l’entité surveillée ainsi qu’au personnel mis à la disposition de celle-ci par une entreprise externe dans le cadre d’un contrat (p.ex. personnel intérimaire, consultants, etc.).

Que ce soit en application de la Convention ou de la Circulaire, chaque employeur reste libre de définir les catégories de personnel qui peuvent être autorisées à effectuer du télétravail.

Ce choix devra tenir compte, à la fois, des spécificités de la structure de l’entité, du poste et de la fonction occupés par le télétravailleur.

Les employeurs veilleront toutefois à ce que ces critères de choix ne génèrent pas de situations discriminatoires - qu’elles soient directes ou indirectes (p.ex. critères d’apparence neutre aboutissant à désavantager les personnes d’un sexe par rapport à l’autre). 

  1. Quelles règles s’appliquent à la fourniture et à la gestion des équipements de télétravail ?

Selon la Convention, l’employeur doit fournir au salarié l’équipement nécessaire au télétravail régulier et doit prendre en charge les coûts directement engendrés par le télétravail (notamment les frais liés aux communications), le cas échéant, sous forme d’un montant forfaitaire à définir d’un commun accord avec ce dernier. Afin de prévenir d’éventuels litiges, la politique de télétravail devrait idéalement définir la nature des coûts susceptibles de donner lieu à une prise en charge par l’entité surveillée.

L’on peut déduire de la formulation de cette disposition que la Convention n’impose pas à l’employeur de fournir d’équipement, ni de prendre en charge les coûts dans le cadre du télétravail occasionnel.

Les procédures régissant le télétravail devraient définir clairement les conditions applicables respectivement au télétravail régulier et occasionnel afin d’éviter toute ambigüité à cet égard.

La Circulaire encadre strictement l’utilisation des équipements privés pour l’exécution du télétravail, contrairement à la Convention qui n’y fait aucune référence explicite. À ce titre, la Circulaire impose à l’entité surveillée de conserver la maîtrise totale (y compris à distance) des données et des applications professionnelles stockées sur les supports privés du télétravailleur.

Les entités surveillées devront se prémunir contre les risques spécifiques qu’une telle pratique est susceptible d’engendrer pour l’employeur, y compris du point de vue du respect de la vie privée et de la protection des données à caractère personnel des collaborateurs.

Les mesures suivantes pourraient être envisagées à cette fin :

  • documenter la preuve de la notification aux télétravailleurs de la notice d’information détaillant les modalités d’accès, d’administration et de contrôle du matériel privé utilisé à des fins professionnelles ; 
  • définir les équipements privés susceptibles d’être utilisés à des fins professionnelles (p.ex. systèmes d’exploitation définis, type d’outils i.e. GSM, tablettes, téléphones fixes, caméras, etc.) ; 
  • documenter la preuve de la communication aux télétravailleurs des procédures et outils régissant l’utilisation de matériel privé à des fins professionnelles et abordant notamment les méthodes de ségrégation des données privées et professionnelles dans les espaces de stockage ; 
  • prévoir des mécanismes techniques permettant d’assurer le respect effectif des temps de repos et le respect des limites liées au temps de travail maximal ; 
  • faire réaliser les analyses d’impacts de cette pratique sur la protection des données (l’implication en amont du DPO ou du département dédié à la protection des données est nécessaire). 
  1. De quelle manière s’articulent le télétravail et le contrat de travail ? 

Le télétravail requiert l’accord mutuel des parties au contrat de travail

Le télétravail ne peut être mis en œuvre que sur base de l’accord mutuel des parties au contrat de travail.

Ni la Convention ni la Circulaire ne consacrent de « droit au télétravail » et cette forme d’organisation repose en toute hypothèse sur la base du volontariat.

Il n’est donc pas envisageable d’imposer le télétravail à un salarié, de même que ce dernier ne saurait exiger de son employeur qu’il mette en place le télétravail. 

Formalisation du commun accord des parties au contrat de travail

Concernant la formalisation de l’accord des parties au contrat de travail, il y a lieu de distinguer selon que le télétravail est régulier ou occasionnel.

Selon la Convention, le télétravail occasionnel est celui qui permet de faire face à des événements imprévus ou qui représente moins de 10% en moyenne du temps de travail normal annuel du télétravailleur.

Le télétravail régulier est celui qui ne répond à aucun de ces deux critères.

Le télétravail occasionnel ne requiert qu’une simple confirmation écrite de l’autorisation que l’employeur accorde au télétravailleur. Ainsi, cette confirmation pourrait tout à fait prendre la forme d’un simple courriel par exemple.

En revanche, le télétravail régulier nécessite la signature d’un écrit spécifique aux termes duquel les parties marquent leur accord sur une série d’éléments parmi lesquels doivent notamment figurer la définition du lieu du télétravail ou des modalités auxquelles recourir pour le déterminer, les heures et les jours consacrés au télétravail, la compensation financière afférente, etc.

Cet écrit peut, par exemple, prendre la forme d’un avenant ou d’une clause spécifique au contrat de travail.

Portée de la formalisation du commun accord des parties au contrat de travail

La rédaction de l’écrit formalisant l’accord des parties quant aux modalités de mise en œuvre du télétravail doit s’effectuer de manière extrêmement rigoureuse.

Tout d’abord, cet écrit permet de documenter la conformité aux dispositions de la Convention qui impose aux parties de formaliser leur accord sur une série d’éléments spécifiques (cf. supra).

Ensuite, le contenu de cet écrit permettra d’établir la preuve de la nature et de la portée des engagements respectifs des parties au contrat de travail en cas de litige. Ainsi, l’employeur pourra invoquer cet écrit en cas de manquement du télétravailleur à son obligation d’être joignable aux jours et aux heures indiqués dans l’accord.

Finalement, il est essentiel de s’assurer que le contenu de cet écrit n’entre pas en contradiction avec d’autres stipulations du contrat de travail. À titre d’illustration, la formulation ne devra pas avoir pour effet de soumettre les cadres supérieurs à des contraintes horaires incompatibles avec leur statut.

Aux termes de la Circulaire, le personnel non salarié (p.ex. consultants, personnel intérimaire, etc.), auquel les dispositions de la Convention peuvent ne pas s’appliquer, pourra être autorisé par l’entité surveillée à réaliser des prestations en télétravail.

Dans ce contexte, l’entité surveillée devrait penser à insérer des clauses spécifiques aux contrats en vertu desquels des entreprises externes mettent du personnel à sa disposition, de sorte à conserver la maîtrise de l’organisation du télétravail des collaborateurs non-salariés. 

  1. Comment le télétravail est-il encadré au sein de l’entreprise ?

Contrairement à la Convention, la Circulaire impose l’adoption d’une politique de télétravail qui devra clairement définir plusieurs paramètres parmi lesquels :

  • les unités opérationnelles ou les départements qui peuvent utiliser le télétravail et les activités et/ou fonctions qui peuvent être exercées en télétravail ;
  • les fonctions et/ou activités des unités opérationnelles ou des départements qui doivent toujours être réalisées sur place dans les locaux de l'entité surveillée ;
  • le nombre minimum d'employés requis pour travailler en même temps dans les locaux de l'entité surveillée au Luxembourg, le cas échéant, au niveau des unités opérationnelles ou des départements ;
  • les heures de travail durant lesquelles le télétravail est autorisé ;
  • les procédures de contrôle qui doivent être mises en œuvre afin de pouvoir contrôler la bonne exécution du travail effectué par le personnel dans le cadre du télétravail ;
  • le nombre minimal de réunions physiques qui doivent être tenues au siège social à Luxembourg ;
  • les mesures à prendre afin de s'assurer que les risques restent maîtrisés, y compris le respect des règlementations régissant la confidentialité et la protection des données.

Dans le cadre de la mise en œuvre de cette exigence, les entités surveillées devront anticiper certains écueils. L’établissement de la politique de télétravail devrait nécessairement s’effectuer en collaboration avec les départements des ressources humaines, alors que l’employeur restera tenu en toutes circonstances au respect de ses obligations légales et contractuelles en matière de droit du travail. 

Anticiper les risques de requalification en contrats de travail

La formulation de la politique de télétravail ne devra laisser aucun doute quant au fait que l’entité surveillée n’exerce pas d’autorité hiérarchique sur le télétravailleur qui n’est pas salarié de l’entreprise (p.ex. exercice du pouvoir de sanction disciplinaire sur les consultants en télétravail), afin de prévenir les risques liés à une requalification de la prestation de services en relation de travail. 

Contrôle de la durée du travail

La définition des heures durant lesquelles le télétravail est autorisé devra nécessairement tenir compte des limites légales en matière de durée du travail, et l’entité surveillée devra rester en capacité de tenir le registre spécial visé à l’article L. 211-29 du Code du travail (i.e. consignation du début, de la fin et de la durée du travail journalier ainsi que toutes les prolongations de la durée normale du travail, etc.). 

Surveillance dans le cadre de la relation de travail

L’entité surveillée devra s’assurer (le cas échéant) que les procédures de contrôle des prestations effectuées en télétravail sont conformes aux prescriptions du Code du travail en matière de traitement de données à caractère personnel à des fins de surveillance dans le cadre des relations de travail[4].

L’activation de logiciels de contrôle de la performance et des prestations du télétravailleur relèverait en principe du régime de la surveillance dans le cadre de la relation de travail.

Pour rappel, aucun traitement de ce type ne peut être valablement instauré avant d’avoir mis en œuvre la procédure légale idoine. Ainsi, l’employeur devra soumettre cette décision à l’information-consultation préalable voire, à l’accord préalable[5] de la délégation du personnel.

Il importe de rappeler que tout manquement de l’entité surveillée à cet égard l’exposerait à des sanctions pénales, administratives et/ou civiles.

Attributions de la délégation du personnel

La Convention instaure un droit à information-consultation préalable de la délégation du personnel en matière d’introduction et de modification du régime spécifique de télétravail.

Dans les entreprises au sein desquelles la délégation du personnel peut se prévaloir du droit de participer à certaines décisions[6], l’introduction et la modification du régime spécifique de télétravail devra faire l’objet d’un commun accord entre la délégation du personnel et l’employeur. Concernant les sociétés soumises au régime de participation de la délégation à certaines décisions de l’entreprise, il convient de rappeler qu’à défaut d’un tel accord, l’entité surveillée ne sera pas autorisée à instaurer (ou modifier) le régime spécifique de télétravail de manière unilatérale.

Le présent article n’a qu’une simple valeur informative et ne saurait se substituer à une analyse juridique et fiscale circonstanciée.

 

 

[1] Convention relative au régime juridique du télétravail du 20 octobre 2020.

[2] Date d’entrée en vigueur fixée par la Circulaire CSSF 21/769, sans préjudice d’un éventuel report motivé par des circonstances exceptionnelles (p.ex. persistance du contexte pandémique lié au Covid-19).

[3] À l’exception des salariés ayant un statut de droit public ou assimilé, des salariés détachés, des salariés du secteur du transport (hors personnel administratif) et des représentants de commerce

[4] Articles L. 261-1 et suivants du Code du travail.

[5] Article L. 414-9 du Code du travail

[6] Selon notre interprétation, il s’agit des entreprises qui occupaient au moins 150 salariés pendant les 12 mois qui ont précédé le 1er jour du mois de l’affichage ayant annoncé les dernières élections sociales.